2019年11月16日，中国政法大学民商法教授、中国政法大学合同法研究中心主任隋彭生教授，应泰安市司法局的邀请亲临泰安为泰安律师带来一场以《寻找请求权基础的理论与适用》为主题的讲座，让广大律师享受了一场法律的饕餮盛宴。 

以下是山东盈和盈律师事务所吴乃苓律师及其团队小伙伴整理出的本讲座的整理稿，供广大律师同仁参考！ 

隋教授将《寻找请求权基础——理论和适用》分为6个部分和大家一起探讨，一、寻找请求权基础的含义；二、可撤销、未成立法律行为中的请求权；三、诉讼策略与请求权的确定；四、请求权的竞合与聚合；五、请求权与抗辩权；六、民法的参照适用。 

第二部分 可撤销、未成立法律行为中的请求权

2.1合同法可撤销之形成诉权

可撤销合同是可撤销法律行为的一种，撤销权是形成权，行使形成权以后可以产生请求权或者说享有的不是撤销权，就是一个请求权。

【案例4.】画轴藏钻戒之：发现隐藏物

李四把家里一幅国画卖给张三，价款是1万元。张三挂在墙上，家里养一只猫，这个猫的名字叫踏雪，4个蹄子是白的。猫有一个习惯喜欢抓，因为猫抓国画，从（国画的）轴里头滚出来一颗价值50万的钻戒。张三一看，1万块钱的东西居然滚出了一个50万的钻戒，高兴的当时就晕过去了，120来的时候惊动了出卖人李四。李四的律师就以重大误解为由起诉，要求撤销交易。法院受理以后搁置了一段时间，法官也琢磨是否属于重大误解？

【隋教授观点】：

我认为主张重大误解的思路是行不通的！主张重大误解是行使撤销权，这个撤销权叫形成诉权（我通知你就生效，叫简单形成权），必须经过法院的形成权叫形成诉讼。又必须在撤销之后才能有返还原物的请求权，因此这个维权成本是非常高的。

我国台湾地区、德国法、日本法中的重大误解的撤销权，是通知对方撤销，属于简单形成权。在这一点上我们（国家）属于形成诉权。（如果按照重大误解的思路走）重大误解是意思表示有瑕疵，因为意思表示有两个要件：一、意思，即内心的追求（效果意思），二、表示（外观表示）。这两个（要件）不一致叫意思表示有瑕疵，叫做过失的不一致、非故意的不一致。此案件（如果）叫重大误解，重大误解是有意思表示的，当事人李四对“这个钻戒“并没有意思表示，因此不构成重大误解。

2.2物权法（114条三物）请求权

钻戒是个独立物，在此案件中存在两个标的物，一个是国画，一个是钻戒。钻戒不存在意思表示，属于隐藏物，想把隐藏物要回来，（这）就是寻找请求权基础。这个基础就是物权法的114条和34条。

物权法114条说三物参照遗失物的规定：一是拾得漂流物，二是发现埋藏物（你这个屋里埋了一坛银元），三、发现隐藏物，（发现隐藏物）不属于拾得，而是属于发现。李四主张在张三去医院的时候发现了钻戒的存在，但实际上是张三发现的。法院适用遗失物的规定，遗失物是有主物，这就是寻找请求权基础。

不要在合同法中找（请求权），也不要在民法总则中找（）请求权，民法总则规定的太简单了，民法总则中规定的也只有一个条文：构成重大误解的，请求撤销

2.3物权法本权之诉

物权法第34条的规定的请求权基础，叫本权之诉。本权是占有之本权。占有的依据叫本权。（依据此条）提起的是个本权之诉，这个钻戒原来是我占有的（出卖前），叫做过去的占有。我还有一个**的课题叫做《民法占有研究》。根据现在或原来的占有可以权利推定，权利推定谁呢？推定是张三的，提起的是本权之诉。《物权法》第245条叫占有之诉。隐藏物属于出卖人所有。

2.4物之成分

【案例5】牛黄之于牛：成分

张三有一头牛，张三用2000元的价格将此牛卖给李四。李四买了这头牛以后就把它宰杀做了一缸酱牛肉，吃着吃着吃出一个价值3万块钱的牛黄。

【隋教授观点】

牛黄属于物的成分，和钻戒不一样，钻戒是独立之物，牛黄是物的成分。对物的成分不会发生意思表示的问题，但是对钻戒这个独立物可能发生意思表示。也就是说张三出卖这个牛的时候，已经自愿承担了误解的风险，也已经自愿承担了商业风险，所以说他不能请求撤销。换句话说，他没有错误。而且牛黄它不是独立之物，不是孳息。所以说如果保护出卖人张三的话，就会破坏我们现存的交易制度以及市场经济。这种情况下出卖人张三的利益不能予以保护。

2.5民法总则142条的意思表示

下面讲一个重点条文，民法总则142条，142条讲意思表示，不仅仅是关于重大误解的问题，它类似于一个总开关，很多地方都有用，所以律师必须掌握。

142条第1款讲的是有相对人的意思，例如邀约承诺以及其它有相对人的意思表示，解释这个意思表示的时候要看甲方的客观的意思表示并不是看你心里怎么想的，要看说的或写的客观意义，体现的客观价值，也叫规范解释。（142条）第二款指的是无相对人的意思表示，例如立遗嘱、遗弃戒指，（如）本以为戒指是黄铜的但事实上是黄金的，不符合内心的真实意思，动产的抛弃属于单方法律行为，单方法律行为分为有相对人的（比如说解除合同）和无相对人的（比如说动产的抛弃、立遗嘱等等），这时候叫意思主义，要探究当事人内心的真实想法，叫自然解释。142条**款叫规范建设，第二款叫意思主义，要以内心的真实想法确定当事人的意思，这种意思表示解释（第二种）是可以上诉的，一审意思表示解释不正确可以上诉，二审不正确可以根据《民事诉讼法》第200条的规定申请再审。

【案例6】甲公司是一个国有企业，在经过国有资产监督管理部门批准、资产管理公司评估以及内部开会通过后将200笔不良资产打包出售。乙公司通过招投标将这200笔不良资产购买。乙公司购买后按照名录逐笔追要，在追要过程中发现其中一笔400万（的债权）有担保，法院一介入发现担保人有清偿能力。这个消息传到了甲公司，该公司以重大误解提出来要求撤销。主管的人询问台湾学者，此类情况是否属于重大误解？台湾学者认为就是重大误解。

2.6有相对人的意思表示是表示主义

【隋教授观点】我认为台湾学者没有仔细的研究这个案子（也没有仔细研究我们的法律）。我国台湾地区民法的错误没有区分重大错误和一般错误，他们的错误是通知对方撤销，所以他的要求不严格，更重要的是台湾地区民法没有我们的142条，它们的合同解释要探究当事人的真实意思的，是跟我们这个（142条）不一样的。我们《民事总则》虽然有这个缺点那个缺点，包括第142条也有很多问题，但有（142条）还是不错的，142条**款是表示主义，你给人家的债权表上注明有这个担保，没注明这个担保不能实现，这是有相对人的意思表示，要研究你表示的客观价值，不看你内心是怎么想的。他说“如果我知道”这个有担保，我还能以这个价格卖给你吗？“如果我知道”就是一个错误！“如果我知道的话，我就不会卖给你”这句话也是一个证据，因为重大误解还有一个（要点），这是一个有相对人的意思表示，如果适用第2款就不构成重大误解，探究当事人的真实意思就不构成重大误解，适用第1款100%构成重大误解，没有任何的犹豫和可能。台湾学者没有研究我们的法律，台湾的法律和我们不一样。

2.7合同法的撤销权与民法总则的除斥期间

退一步讲《民法总则》规定的除斥期间是三个月，当事人在八九个月后才要求撤销，现在已经不是合同法第55条规定的一年了。甲方说你们起诉以后发现这个担保能实现，消息传过来我才知道的，我原来不知道。民法总则这三个月是“知道或应当知道”之日起算，应知因重大过失而不知，你都评估过了还不知属于应知。应知属于中国大陆法的一个特色。

（因此）不管是从三个月，还是从实体上，你必须维持这个合同，就是我们这个市场的交易观念不能轻易的破坏，在某种意义上是个社会公共利益。

2.8《纪要》第42条对可撤销和确认无效的处理

《纪要》第42条对撤销权做了一个规定，你以撤销的理由请求确认无效却没有请求撤销，**后法院也可以确认无效。这个规定比较宽泛，目的是为了方便当事人诉讼，当事人可能分不清楚可撤销和无效。当事人主张无效，但是提的可撤销理由成立，法院可以判决撤销。

这是我讲的142条，关于有相对人的意思表示和无效的人的意思表示！关于有相对人的意思表示和无效的人的意思表！！关于有相对人的意思表示和无效的人的意思表！！！重要的事情说三遍！！！（未完待续）