2019年11月16日，中国政法大学民商法教授、中国政法大学合同法研究中心主任隋彭生教授，应泰安市司法局的邀请亲临泰安为泰安律师带来一场以《寻找请求权基础的理论与适用》为主题的讲座，让广大律师享受了一场法律的饕餮盛宴。 以下是山东盈和盈律师事务所吴乃苓律师及其团队小伙伴连夜加班整理出的本讲座的**部分，供广大律师同仁参考！ 

隋彭生教授将《寻找请求权基础——理论和适用》讲座分为6个部分和大家一起探讨：一、寻找请求权基础的含义；二、可撤销、未成立法律行为中的请求权；三、诉讼策略与请求权的确定；四、请求权的竞合与聚合；五、请求权与抗辩权；六、民法的参照适用。 

          **部分 寻找请求权基础的含义 

什么叫寻找请求权基础？简单的说就是找法条，这个说法不是十分的确切，但是基本意思有了，我们有时候需要找法条，没有法条的时候我们找习惯，没有习惯的时候我们找法理。遗憾的是，我国民法总则只规定了没有法律的时候找习惯，没有规定没有习惯找法理，实际上我们是可以找（法理）的！ 

【案例1】某五星级饭店周边土地使用问题的处理 

【案情描述】某五星级饭店周边的农民土地种植杂乱，显示不出五星饭店的档次，饭店想把农民的地租过来统一规划，种花种草，委托律师起草合同。律师起草了一个租赁合同。 

【隋教授观点】 起草租赁合同无法防范合同无效的风险，建议签订地役权合同。 

1.1背景。中国农村土地有两个特点，公有制和土地用途管制。租赁农民土地，只要农民起诉很容易被判决无效。我们的法律、法规、司法解释对土地用途控制十分严格。（若要解决这个易被认定合同无效的问题）不应该签租赁合同，租赁合同中租赁人是租赁请求权，出租人是一个货币请求权。 

1.2地役权合同。物权法规定的所有合同都是债权合同，《物权法》156条是关于地役权合同的规定。地役权的客体不光是土地还有其他不动产，叫不动产役权。156条规定：一个合同涉及到两块不动产的时候，他人的不动产（五星级饭店）为需役地，自己的不动产（农民的地）叫供役地。当两块不动产相邻的时候就可以不签租赁合同而是签一个地役权合同。 

1.3地役权合同的效力优势。地役权合同是在2007年《物权法》（2007年10月1日起施行）里（首次）规定的，这个合同（地役权合同）出现的时候，所有土地管理的规定，法律、行政法规、司法解释都在物权法之前的，都可以规避了，这个叫合法规避（新法优于旧法），所以风险小很多，无效的风险就基本上没有了。 

1.4地役权合同的期限优势——此恨绵绵无绝期！ 

租赁合同**长有效期限20年，如银行拟签订30年的租赁合同，可以通过先签10年，10年到期再签一个20年的（这个叫更新，重新确认一个法律关系叫更改，更改也叫更新）来解决。但租农民的地就不好办了，农民不签怎么办？就签一个地役权永久有效，只要地在地役权就不会灭失，就合法地规避了风险。 

1.5占有。签了租赁地役权合同以后，还有个具体的问题就是酒店占有这块地还是农民占有这块，地役权合同没有硬性的规定。什么叫占有？占有就是实际控制，所以说间接占有它不是占有，是在观念当中的东西，间接占有也不是很多，我们说的占有是实际控制。酒店可以实际控制农民的地统一规划，或者酒店统一规划之后，不去占有，让农民去占有统一规划，种花种草、种水果卖给酒店。 

1.6不占有优势。酒店不占有的话，农民有两份收入，租金会比较便宜。 

1.7使用费。我国台湾地区、德国、日本法，法国法等的地役权的对价即使用他人土地的对价叫租金。《物权法》没有规定租金这个词，所以写（地役权）合同的时候要写使用费，不要写租金。写租金以后，法官就会琢磨这个合同是租赁合同还是其他什么合同。实际上地役权合同的对价，就是租金。 

1.8《纪要》有突破了物权法定之嫌。《物权法》第五条物权法定原则包括两个内容，一、种类法定，比如说《物权法》规定的担保物权不动产抵押权、动产抵押权、留置权、动产质权、权利质权，加上《合同法》286条的不动产工程的优先受偿权，共6个，你只要约定7个，这第7个就是无效，这要是种类法定。 前几天公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号（2019年11月8日起施行）突破很大，让与担保约定股权过户到对方名下，这一点无效，让与担保其他都有效，在很大程度上突破了《物权法》第5条。这是很让人疑问的，但是没办法，这种讲话比司法解释还重要，我们只能学习它掌握它。 

1.9总结与延伸：行政协议中也有民事请求权，比如说因为拆迁产生的补偿，只是审理程序不同而已。 

我们写一个合同，我们设定的是租赁请求权还是地役权，就可以来合法地规避合同无效的风险。我们说的请求权是民法中的请求权，但实务中让我们疑惑（民事请求权or行政请求权），那么什么是民法上的请求权呢？ 【案例2.】某一个市政府下设一个行政单位，政府有一笔财政资金要引进食堂。根据《政府采购法》《招标投标法》，招投标后、排名第二的人没中标，排名**的人中标了。排名第二的认为办食堂是一个特许经营。《合同法解释一》第10条规定，人民法院不因超范围经营而确认合同无效，违反限制经营、特许经营和禁止经营的除外。《合同法》第四条不得以地方规章等等确认合同无效，确认合同无效就两个：一个是法律，一个是行政法规。这一点纪要给突破了，大家一定要注意。根据《合同法解释一》第十条，如果违反行政许可法特许则合同无效。一审法院认为这是一个行政协议，不是一般的民事上的请求权，但是法院没有判决驳回起诉，而是驳回诉讼请求。律师就问我这是不是个行政协议？行政协议有两个标准：一是形式标准（主体标准）即一方主体必须是行政机关，城投公司不算，国有企业不算，城投公司或者其他国有企业是平等的民事主体；二是实质要件（实质标准），必须是为了完成特定的行政目标或者是为了实现社会公共利益，（共同符合两个标准的协议）才叫行政协议。行政协议是行政庭审理，属于主管的问题，它不属于民事诉讼法主管。行政庭它有一个行政优益权，也就是说根据社会公共利益的需要，它可以单方变更和解除合同。（我们的案例2）这个没有，因此不是行政协议，如果仅是为自身的利益而签订一个合同，尽管有一方是行政机关，但从根本上是一个民事合同，属于民事请求权。行政协议当中的民事请求权依然存在，只不过解决的程序不同而已，但这个（案例2）是从程序到请求权本身都没有发生变化。为了说明问题我找了【案例3.】一个市政府招标、投标，找一个印刷公司印刷文件，合同通过招投标，属于行政协议还是民事协议？是不是纯粹民法上的请求权？法院提了两条意见：**这个合同没有特定行政目标；第二、这个合同不是为了实现社会公共利益。所以这个案子应该按照民事程序来解决。 

律师问我（案例2中政府招投标引进食堂协议的属性问题）以后我非常慎重，政法大学有500多个教授专家，经过请教部分专家教授之后，**后得出了一致意见，我才给律师来回答这个问题，行政协议当中也有民事请求权，比如说因为拆迁产生的补偿，只是审理程序不同而已。 （未完待续！）