目前实践中，“以房抵债”的情形比较常见，有的是民间借贷与房屋买卖法律关系相交织，有的是在债务履行期限届满前双方签订“以房抵债”协议，有的是在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议，还有的是在债务履行期间届满后双方签订房屋买卖合同等等。

“以房抵债”的问题非常复杂，既涉及法律关系性质的认定问题，又涉及让与担保、流押禁止等问题，更牵涉到虚假诉讼的认定问题。

目前审判实务中的“以房抵债”，大体可分为两种情形，一种是当事人双方之间已就“以房抵债”达成了协议，且已经办理了房屋过户手续，符合德国、日本民法和我国台湾地区的“民法”所说的代物清偿；另一种是只有双方当事人就“以房抵债”达成了一致意见，没有办理房屋过户手续，也没有现实地交付房屋。

从纠纷的数量看，后一种情形又占绝大多数。

谈到“以房抵债”，一般首先都会以代物清偿作学理归位。所谓代物清偿，是指债权人受领债务人提出的他种给付以代替原定给付，并使原债消灭的有偿要物契约。我国台湾地区“民法”第319条对此有明确规定。

由于我国合同法对此类合同没有做出明确规定，表明它在合同法上为非典型合同。

有观点认为，“以房抵债”协议应参照我国台湾地区代物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同，如果当事人在债务清偿期届满后达成“以房抵债”协议并已经办理了产权转移手续，该协议成立并生效，对当事人双方具有法律拘束力。

该种观点的优点是能够一定程度保护第三人合法权益和交易**。缺点是对债权人的保护力度不够。

如前所述，实践中产生争议的很大一部分是达成的“以房抵债”协议，因为各种情况没有得到实际履行，此时，如果按照“以房抵债”协议为实践性合同的观点，在没有完成物权变动的情况下，“以房抵债”协议尚未生效，对债务人不具有拘束力，债权人只能按照原债务向债务人主张，这与鼓励交易的原则不相吻合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效。

因此，也有观点认为，“以房抵债”协议并非必须为实践性合同，对于没有完成他种给付的，实际上更符合新债清偿（原债和新债并存）的特征。

在现行法律没有明确规定的情况下，应充分尊重当事人意思自治，将之解释为诺成性合同并非没有空间。房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿的问题，不应影响“以房抵债”协议的生效。

笔者赞同此种观点，理由在于：

（1）现行法律没有明文规定代物清偿，没有明确其构成要件及相应法律效果，在法律既没有明确其构成要件及相应的法律效果，在法律既没有明确其为实践性也没有明确其为诺成性的情况下，不宜硬性套用其他国家或地区关于代物清偿的规则及理论，削足适履，而更应关注现实交易模式、当事人自主的交易安排和经济社会发展的需要，从更有利于实现当事人的合法权益以及尽可能的贯彻意思自治的原则理念出发，援用诚实信用和公平原则予以裁判。

(2)从合同的发展趋势看,实践性合同在类型方面呈逐渐减少的趋势,在强调意思主义的背景下尤其如此，合同法的基本立场也是诺成性为原则，实践性为例外,既然合同法没有将代物清偿作为典型实践性合同予以规定,没必要受制于境外立法例关于要物合同的寞臼。

(3)维护债权人利益是民法特别是合同法的重要价值取向,“以房抵债”协议一般是债务人难以完成金钱给付后签订,在现有社会经济环境下,房屋相对来说是较为优良的资产，能够**大限度满足债权人利益,债权人一般也会以该抵债协议诉请，而不愿再主张原债务。

(4)对于可能存在的债务人与某一债权人恶意串通损害其他债权人利益的“以房抵债”协议，可以通过其他法律制度比如可以通过合同无效制度，债权人撒销权制度,第三人执行异议之诉以及案外人人申请再审等制度予以规制,没有必要因噎废食，一项法律制度也不可能完美决一个纠纷中的所有问题。

《八民会纪要 (民事部分)》对于“以房抵债”协议的性质问题没有明确规定，第十七条只是从正面明确对完成产权变更手续的“以房抵债”协议,当事人没有正当理由不能主张无效或可变更可撒销,但不能因此得出“以房抵债”协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论。

毕竟,合同不生效与合同无效是不同层次的概念。

【特别提示】本文及封面图片来源于网络，仅供个人交流学习使用，版权归原作者所有，文章推送时未能与原作者取得联系，若涉及版权问题，请及时联系，我们将**时间处理，非常感谢！
转自：山东高法  来源：节选自《民事审判指导与参考》总第68辑 感谢！