2019年11月16日，中国政法大学民商法教授、中国政法大学合同法研究中心主任隋彭生教授，应泰安市司法局的邀请亲临泰安为泰安律师带来一场以《寻找请求权基础的理论与适用》为主题的讲座，让广大律师享受了一场法律的饕餮盛宴。 

以下是山东盈和盈律师事务所吴乃苓律师及其团队小伙伴整理出的本讲座的整理稿，供广大律师同仁参考！

隋教授将《寻找请求权基础——理论和适用》分为6个部分和大家一起探讨，一、寻找请求权基础的含义；二、可撤销、未成立法律行为中的请求权；三、诉讼策略与请求权的确定；四、请求权的竞合与聚合；五、请求权与抗辩权；六、民法的参照适用。 

第六部分 民法的参照适用

我国目前颁布的民事法律大概有2万多个，但还是不够用的。法官（经常）说（律师）你拿法条来！律师还真拿不出来，有的地方就是没有呢（但是法官不得以法律没有规定为由而拒绝裁判），（我认为律师就算找不到法条）**起码得有个法理！作为律师来讲要有一个功力就是要会参照使用，能够寻找**相类似的条文，这也是寻找请求权的基础，这是一个基本功。 

6.1《纪要》的参照适用有不当之嫌

《纪要》说未成立的合同的法律后果（比如说返还财产，还有损害赔偿）没规定的，参照适用合同法无效后果的规定。

【隋教授观点】这个说法当然有点问题，因为《民法总则》都颁布了，你还老拿《合同法》说事儿（是不对的），应该适用《民法总则》的规定。现在**高法院把不成立和无效区分的非常明确。 

6.2区分合同无效和未成立 

【案例22】唐兰、李永利房屋买卖合同纠纷案 

重庆唐兰和陈永利女士的房屋买卖合同（唐兰未签字，只盖了私章），登记中心过户登记了（这个叫物权变动登记）。（唐兰）起诉登记中心，二审法院说主体不对，驳回起诉。（唐兰）提起民事诉讼，一二审都输了，重庆高级法院再审认为：不能说它（买卖合同）无效，因为你（唐兰）盖了私章了，没有签字（而已）。**后是**高检抗诉到**高法，**高法认为：（重庆高院）不要老说无效有效的问题，这是一个成立未成立的问题。 （现在是民事诉讼法91条、92条都主张成立的一方承担举证责任，）你陈永利说唐兰盖了私章签了这个买卖合同，被告陈永利（应该）举证买卖合同法律关系成立，但是他无法证明私章是唐兰的（唐兰没签字，签字是陈永利丈夫代签的）。**高法由此确认了一个判例，就是强调买卖合同未成立和无效是区分对待的。 

6.3主位之诉和备位之诉 

【案例23】 

甲是发布人，乙公司是施工人。乙公司进场施工后双方发生矛盾，协商解除了合同，之后双方又签订了返还已垫付资金的协议书（协议书性质上是和解协议。和解协议一般不能以显失公平撤销，一般也不构成重大误解。）甲公司起诉说你是胁迫我，因为不给你钱、不和你签协议你就不撤离工地。

【隋教授观点】不撤离工地是可以构成（胁迫）的，但是法院、法官很难支持，客观来说，要求以胁迫为名来撤销这个返还垫付的资金（很难）。（那么怎么确定诉讼思路更容易获得法院的支持？）这个协议书有高额的利息，所以我的意思是：这种案子当事人应该提起主位之诉——就是撤销，（同时提起）备位之诉——就是法官仲裁员不支持我（撤销）的话，我希望你释明我改成按照合同法119条调整违约金。因为它高额的预期利息就是违约金，只是没有使用违约金这个名字而已。有备位之诉调整违约金（违约金都是在有效合同之中，撤销以后就没有了）所以说要有一个备位之诉。 

6.4延伸之《**高法买卖合同司法解释》中的参照适用 

《买卖合同司法解释》确认了很多的规则，比如说预备合同叫预约。 

（1）第3条规定了无权处分，第三条第1款说这个合同是有效的，第2款规定无权处分物权变动并不能发生效力。就是说3月1号签订的无权处分合同，债权合同是有效的，4月1号交付的时候是一个物权契约，这个不发生效力，因为真正权利人没有追认，这个观念对我们都比较重要。 

（2）第45条的参照适用。 

该条规定：像股权转让或者其他有偿合同可以参照买卖合同解释的规定。这个条款也比较重要，给大家强调一下。 

有一次讨论一个案子，这个案子是一个合伙合同，但是合伙合同条文非常少（我们有个人合伙，有什么法人联营，但是具体规则具体规定非常少），这时候很多专家在场，我当时也没太注意，我拿着手机就说“买卖合同解释”——我想查有没有参照适用的条款。这时候一个教授突然发言说，“本案讨论的合同是合伙合同不是买卖合同”。当时我的声音可能比较大，大家都听见了，我查这个买卖合同解释搞得我很尴尬，好像我隋彭生分不出来什么是合伙合同，又不好反驳，搞了我一个大窝脖啊。他不了解这里头有一个参照适用的问题，而我又很注重这个问题，因为民法就是应用法学，不能脱离法条，找不到原条文就找**相类似的条文叫参照适用！  （完毕！）